Broker esteri senza succursale
02:44 | 
Scritto da
Avvocato Antonio Mangani
Continuando il discorso fatto per i broker finanziari on line che hanno una succursale in Italia, si esaminerà la Giurisdizione e il Foro competente per quanto riguarda le Imprese di Investimento senza succursale.
È necessario un breve excursus sull’iter che tali broker devono seguire per poter operare in regime di libera prestazione di servizi nel nostro Paese.
Basterà esaminare la direttiva CEE n. 39/2004 il TUIF art. 27 e la delibera Consob 16190/2007.
Dalle disposizioni testé citate, si può ricavare che i broker esteri che risiedono in uno degli Stati della Comunità Europea possono prestare i loro servizi nel nostro territorio facendone richiesta all’Autorità di Vigilanza del loro Paese di origine, quest’ultima valuta la rispondenza a tutti i requisiti richiesti ed il mese seguente lo Comunica alla Consob, la quale inserisce l’Impresa nell’Albo degli Intermediari esteri senza succursale e da questo momento il broker può operare in Italia.
Sia chiaro sin da ora che il fatto che l’autorizzazione provenga dal Paese di origine e che il broker sia pertanto sottoposto alla vigilanza di quest’ultimo – nei li miti che si spiegheranno in seguito - non deve indurre a ritenere che l‘assoggettamento alla regole di condotta del Paese di origine equivalga alla sottomissione alla Legge di tale Paese.
In breve, la legislazione applicabile non sarà quella del Paese di origine, ma sarà quella italiana se il broker ha chiesto ed ottenuto l’autorizzazione ad operare rivolgendosi al pubblico degli investitori italiani attraverso il canale telematico, per le ragioni che spiegheremo tra un attimo.
Giurisdizione e foro competente broker online comunitari senza succursale.
Per affrontare questo argomento bisogna prima comprendere meglio cosa si intende per promozione on - line di servizi finanziari e far riferimento all’art.32 del Testo Unico Intermediazione Finanziaria, il quale definisce tecniche di comunicazione a distanza “Tecniche di contatto con la clientela diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea dei clienti e del soggetto offerente e di un suo incaricato”. Il TUIF poi sostanzialmente rinvia al Regolamento di attuazione 11522/ 98 agli art71e ss. oggi sostituito dal Libro V art.78 e ss. Delibera 16190/2007.
Potranno essere visitate le comunicazioni Consob n. DI/99052838 del 7.7.1999 e la n. DI/URI 10069692 del 6.8.2010, che chiariranno definitivamente il piccolo dubbio relativo all’argomento di cui stiamo discorrendo, al momento è sufficiente indagare se una Società di Trading on line, il quale rientra certamente nel fenomeno della comunicazione a distanza disciplinato dall’art.32 del TUIF, ha un Sito internet interattivo, cioè un Sito capace di contenere oltreché tutti i messaggi promozionali anche tutto quanto è necessario affinché un potenziale cliente possa effettivamente divenire tale. Sostanzialmente un Sito internet capace di avere due elementi essenziali quali ad esempio negozialità del messaggio e la bilateralità.
Insomma tutto quanto necessario per istaurare un “rapporto” tra Intermediario estero e investitore italiano. In caso di esito positivo avremo già la base per definire quando una società di Trading on line può essere sottoposta alla Legge italiana.
Detto questo possiamo andare oltre ed esaminare un altro elemento essenziale.
La posta elettronica quale tecnica di comunicazione a distanza.
L’e-mail per il suo carattere di immediatezza, come chiarito nelle Comunicazioni Consob più sopra evidenziate, rientra nella normativa del Trading on line, anzi, è proprio quest’ultima possibile interazione che viene considerata dalla Consob come peculiare tanto da rendere obbligatorio per i broker, in questi casi, di dotarsi di Promotori Finanziari per la stipula dei contratti con gli investitori. Ciò non meraviglia affatto, in quanto la Posta elettronica riesce a comunicare in forma individualizzata, può contenere ad esempio il contratto che l’investitore dovrà firmare o le indicazioni delle modalità di costituzione ricostituzione della provvista, come e dove effettuare i versamenti e, comunque, tutto ciò che è necessario per instaurare un rapporto personalizzato con il trader.
Vale la pena, solo per un attimo, soffermarsi sull’obbligo di avvalersi per le Imprese di Investimento senza succursale di promotori finanziari per la stipula dei contratti.
I tempi e le modalità di tale obbligo vengono chiariti dalla Consob proprio su esplicita richiesta di uno dei tanti Intermediari senza succursale, il quale pone la seguente domanda all’Organo di Vigilanza:
“…un’introducing broker UK , iscritto nelle’elenco degli intermediari senza succursale tenuto dalla Consob, per promuovere la piattaforma di trading on line, interagendo direttamente sul territorio italiano con clientela retail e istituzionale, deve/può avvalersi di promotori finanziari?”
Risponde la Consob:
“…qualora un intermediario autorizzato ad operare in Italia intenda svolgere l’attività di offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento nei confronti di clientela al dettaglio, occorre che lo stesso debba avvalersi della figura del Promotore Finanziario, che costituisce…una specificazione dell’agente collegato..”
"…la disciplina italiana ha, pertanto, previsto l’obbligo, in capo a tutti gli intermediari (ivi incluse le imprese di investimento comunitarie) che decidano di operare porta a porta nei confronti di clientela al dettaglio di avvalersi di promotori finanziari..”
La stessa comunicazione Consob chiarisce, per ciò che adesso interessa maggiormente, che tale promotore finanziario di cui necessariamente deve avvalersi il broker on line fa si che l’operato di quest’ultimo sia sottoposto alla vigilanza della Consob e l’impresa dovrà essere considerata a tutti gli effetti impresa con succursale.
Detto questo e visitate le comunicazioni Consob in materia si può quindi desumere senza grandi sforzi la scelta determinante della giurisdizione applicabile.
Dando per scontata la comunicazione tramite e-mail con un soggetto residente in Italia quale primo parametro di riferimento per stabilire il Foro competente, sarà poi sufficiente distinguere quando un Sito internet di tali broker on line sia rivolto verso l’Italia e quindi attivo per questi ultimi ( contenga in lingua italiana tutte le informazioni necessarie affinché il cliente possa sottoscrivere un determinato contratto precedute semmai da campagne pubblicitarie nel nostro Paese ) ed in tal caso andrà applicata la giurisdizione del Paese del trader (investitore consumatore).
Come già detto nella sezione dedicata ai broker con succursale, e come si può desumere da una facile interpretazione dalla Convenzione di Bruxelles, nel caso in cui società di trading on line senza succursale operano sul territorio italiano con i sistemi più sopra evidenziati e cioè Sito internet comunicativo ed e.mail quale mezzo di sollecitazione, proposta, e quant’altro possa istaurare il rapporto col trader, queste società sono senz’altro sottoposte alla Legge italiana.
Ritornando quindi alle clausole dei contratti che i broker on line senza succursale relative alla giurisdizione e foro competente vedremo come La Convenzione, in questo caso, sottolinea l’inderogabilità delle norme del paese del consumatore affermando ancora una volta il principio secondo cui nel caso vengano accettate clausole che derogano alla giurisdizione e competenza territoriale, queste debbano considerarsi vessatorie per il consumatore. (art.5, comma 2, Legge 18 dicembre 1984, n.975, di ratifica della Convenzione)
È superfluo sottolineare che le motivazioni che hanno indotto il legislatore europeo ad adottare tale criterio sono le medesime già viste in precedenza e cioè non lasciare il consumatore che intrattiene rapporti contrattuali, in questo caso finanziari, tramite internet privo di quella forte tutela il cui riconoscimento è oramai consolidato.
È bene avvertire come recentemente taluni broker on line senza succursale, alla luce della normativa or ora esaminata, stiano tentando di contattare tramite internet il pubblico degli investitori italiani non attraverso un vero e proprio Sito, ma mediante una pagina web nella quale vengono richiesti i soli dati dei potenziali clienti per poi contattarli per la sottoscrizione dei contratti. Se tale tecnica vuole essere un tentativo di eludere la normativa, ciò evidentemente risulta vano per due semplici ragioni, il contatto avviene tramite il Web comunque, ed i clienti ricevono proposte contrattuali tramite e-mail che come si è visto è sufficiente per integrare la legislazione italiana.
Evidentemente vale lo stesso discorso fatto nella sezione precedente per quello che riguarda le clausole vessatorie inserite nei contratti di tali broker on line. Se raramente nei Broker con succursale troviamo clausole in linea con il nostro diritto, mai le riscontreremo nei Broker senza succursale. Sarà sufficiente prendere a caso uno dei contratti di tali Intermediari per trovare tra le clausole sulla Giurisdizione e Foro Competente le stesse imposizioni contra legem riscontrate nella contrattualistica esaminata per i broker con succursale.
In definitiva, i broker on line che non hanno una succursale in Italia ed agiscono in libera prestazione di servizi con le modalità più sopra rappresentate sono anche loro sottomessi alla Legge italiana, e potranno anch’essi, qualora necessario, essere citati in giudizio dinanzi ai Tribunali del nostro Paese e del luogo di residenza dell’investitore consumatore.
Un ammonimento forte va fatto ai broker che “scaltramente” continuano anche dopo essersi collocati con succursale ad agire nei confronti degli investitori italiani con le stesse clausole inserite nei contratti utilizzati precedentemente per ciò che riguarda la giurisdizione ed il foro competente. Come anticipato nella sezione relativa ai broker con succursale, e come dimostrato adesso, questi potranno essere citati in giudizio dinanzi ai Tribunali italiani anche per violazioni relative al periodo precedente.
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