Forex Broker: la nullità dei contratti
02:31 | 
Scritto da
Avvocato Antonio Mangani
OBBLIGO DI STIPULARE UN CONTRATTO IN FORMA SCRITTA
Chiunque voglia intentare una causa nei confronti dei FOREX BROKER per il risarcimento dei danni subiti dall’attività di trader, alla luce di quanto si dirà tra un attimo, non potrà e dovrà dimenticarsi di partire sempre con la richiesta di nullità del contratto quadro per poi invocare l’inadempimento contrattuale per violazione delle regole di comportamento
Dando per scontata la legislazione italiana applicabile per le controversie tra investitore e Forex Broker con sede all’estero e succursale in Italia, e ancora tra investitore e Forex Broker operante in Italia senza succursale ma con le modalità rappresentate nella sezione broker senza succursale, passiamo ad esaminare cosa prevede il nostro diritto per ciò che riguarda i contratti di intermediazione finanziaria.
Prima di passare alle regole di comportamento vediamo quali obblighi ha il broker relativamente alla forma scritta dei contratti e vediamo quali conseguenze derivano dalla violazione di tale obbligo.
L’art. 23 del Testo Unico di Intermediazione Finanziaria recita testualmente:
“i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.
Per quanto riguarda come devono ex lege essere redatti i contratti con gli investitori ed il loro contenuto si può esaminare:
l’art. 30 delibera Consob 11522/1998 – per i contratti stipulati prima della riforma Mifid.
l’art. 37 delibera Consob 16190/2007 – per i contratti stipulati successivamente alla riforma Mifid entrata in vigore il 1 novembre 2007.
È evidente che l’obbligo della forma scritta e di una determinata forma scritta voluta dal legislatore si inspiri al criterio che sancisce la necessità siano ben evidenziati in contratti di particolare natura quali quelli di intermediazione finanziaria, i diritti e i doveri delle parti caricando sull’intermediario la maggior parte di questi ultimi e non come avviene comunemente nei contratti prestabiliti dai forex broker nei quali si nota – per essere generosi – quantomeno uno sbilanciamento a loro favore.
Discorrere della nullità contrattuale in poche battute è pressoché impossibile, sia per l’importanza in se dell’argomento sia per la vastità dello stesso in relazione alle innumerevoli sentenze anche di Cassazione pronunciate negli ultimi anni. Ciò che interesserà esaminare adesso è la relazione intercorrente tra le forme usate dai Forex Broker per la stipulazione degli accordi con i clienti e la nullità ex art. 23 TUIF.
Iniziamo col dire che il contratto tra broker e trader per essere valido deve essere firmato da entrambi, anche perché è necessaria la corrispondenza tra quello detenuto dal broker e quello in possesso del trader. Altrimenti ci si troverebbe nella situazione di fatto che uno dei due (naturalmente il broker) possa presentare in un giudizio a suo carico un contratto diverso e maggiormente “perfetto” rispetto a quello esistente al momento dell’inizio del rapporto (sul punto, tra le altre, sentenza Trib. Mantova 22 marzo 2007, sentenza Trib. di Rimini 12 ottobre 2010 n.1523).
Tale ultimo aspetto non è di poco conto nel momento in cui si parla di Forex Broker on line in quanto nella maggioranza dei casi tali Società utilizzano moduli in cui al il cliente si chiede di accettare le clausole contenute però in un contratto a parte.
Andiamo ad esaminare direttamente quali sono le conseguenze di tali violazioni.
Se l’Intermediario non redige un contratto con il consumatore / trader in forma scritta secondo i canoni stabiliti dalle delibere Consob più sopra citate e non consegna un esemplare al cliente, l’accordo tra queste due parti è come se non fosse mai avvenuto e tutte le operazioni effettuate devono considerarsi nulle. Significa che il broker forex deve restituire al trader tutte le somme versate da quest’ultimo. La nullità del contratto quadro comporta la nullità dei singoli ordini di investimento (V. – tra le altre -Tribunale di Mondovì 9 novembre 2010 Pres. Gandolfo –da il www.caso.it). Vi è da dire che anche se il trader compie le operazioni e, per assurdo, le sottoscrive una ad una, queste non valgono a sostituire la mancanza del contratto quadro e pertanto anche in questo caso vi è un obbligo risarcitorio restitutorio a carico dell’Intermediario (V. tra le altre Tribunale Alba 2 novembre 2010 ).
Ancora sulla mancata sottoscrizione del contratto quadro si prenderà ad esempio una sentenza (delle tante) del Tribunale di Ancona del 18 febbraio 2009. Si parla in questo caso di un contratto per la negoziazione di strumenti finanziari derivati. Nel caso specifico l’Intermediario aveva prodotto un foglio con la sottoscrizione del cliente che approvava delle clausole (tra l’altro vessatorie) contenute in altro documento.
I Giudici hanno affermato che tale documento non ha alcun valore per due ragioni:
1. La sottoscrizione si trova firmata in un foglio a parte materialmente separato dal restante testo contrattuale , che poteva riferirsi ad una serie di contratti diversi e per di più privo di documentazione progressiva, il cui collegamento col “contratto quadro” prodotto senza firma era onere dell’Intermediario dimostrarlo.
2. il modulo presentato dall’Intermediario era privo della sottoscrizione del legale rappresentante, per cui neppure il consenso di questi risultava espresso in un atto negoziale scritto. Conseguenza di tale sentenza è stata la nullità del contratto quadro con conseguente restituzione maggiorate degli interessi legali delle somme versate dal cliente al broker.
In questo caso si parla di nullità per mancanza del contratto quadro. Recentemente sono state emesse numerose sentenze di primo grado che hanno sancito anche la nullità delle singole operazioni effettuate attraverso il canale telematico in quanto, secondo tale giurisprudenza, anche il singolo ordine doveva essere impartito in forma scritta. Chi scrive non aderisce a questa “ammaliante” teoria, anche perché “portarla in Tribunale” aprirebbe una larga strada alla difesa dei broker esteri per i motivi che si spiegheranno eventualmente in una prossima sezione,.
Non da ultimo è necessario far di nuovo riferimento alle clausole palesemente vessatorie contenute nei moduli contrattuali standard dei forex broker. Come si è visto quelle relative alla giurisdizione e foro competente redatte secondo lo schema evidenziato nelle sezioni precedenti anche (se) approvate per iscritto sono nulle e quindi consentono al consumatore/trader di citare in giudizio il broker in Italia, ma in questo caso è bene sottolineare che la nullità di un contratto la si ottiene anche quando vi sono svariate clausole vessatorie e l’insieme di esse hanno creato uno palese sbilanciamento di forza tra le parti provocando, appunto, l’invalidità dell’intero documento.
MANCATO ADEGUAMENTO DEL CONTRATTO ALLA NUOVA NORMATIVA
A seguito del recepimento della direttiva Comunitaria 2004/39 tutti i Paesi membri dell’Unione Europea hanno dovuto adeguarsi alle nuove regole per gli investimenti finanziari che sono stati tradotti nella oramai nota MIFID. Questo ha comportato nel nostro Paese la necessità di una sottile e parziale modifica del Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria e dall’altro la nascita del nuovo Regolamento Intermediari con delibera Consob 16190/07 e conseguente abrogazione della delibera 11522/97.
I contenuti della delibera saranno meglio illustrati nella sezione dedicata alle “violazione delle regole di comportamento”. È necessario ora per l’argomento “nullità” di cui si sta discorrendo ricordare cosa gli Intermediari finanziari compresi i broker on line con o senza succursale avrebbero dovuto fare.
Evidentemente questi ultimi avrebbero dovuto adeguare i contratti stipulati con gli investitori trader prima del novembre 2007 alla nuova normativa Mifid. Si usa il condizionale in quanto nella stragrande maggioranza dei casi gli Intermediari hanno ritardato anche di qualche anno l’adeguamento dei vecchi contratti ai nuovi modelli normativi.
Bene, vediamo allora quali sono le conseguenze.
Anche in questo caso prenderemo come esempio alcune sentenze dei Giudici italiani i quali una volta verificato il mancato adeguamento, che deve avvenire anch’esso mediante stipula di un nuovo contratto e per iscritto, hanno sancito la nullità del contratto stipulato con conseguente nullità di tutti gli ordini di compravendita e condannato gli Intermediari alla restituzione delle somme a quest’ultimo versate dall’investitore.
“Il contratto-quadro, quale contratto di durata- afferma la giurisprudenza- deve essere via via adeguato al mutamento delle normative emanate nel corso del tempo, pena l’inidoneità a spiegare i propri effetti, risultando altrimenti affetto dal vizio di nullità sopravvenuta. Tale comunicazione, tuttavia, deve risultare idonea alla produzione dell’effetto utile di conoscenza e di esso deve essere data prova a carico dell’intermediario”. Trib. Napoli 30 dicembre 2010
“Il mancato adeguamento del contratto quadro ai contenuti imposti da norme imperative sopravvenute dopo la stipulazione, comporta la risoluzione per impossibilità sopravvenuta del rapporto e l’impossibilità di consentire l’effettuazione degli ordini di negoziazione, dei quali dovrà essere dichiarata la nullità”. (Trib. Parma 8 marzo 2009 da www.ilcaso.it)
Tra le altre vedi ancora Trib Bologna 2 marzo 2009, Trib .Parma 3 aprile 2008.
Anche in questo caso, come si è visto, l’intermediario è stato condannato alla restituzione in favore dell’investitore delle somme, sempre maggiorate degli interessi legali, da questo versate dal giorno in cui il contratto (semmai prima di allora perfetto) avrebbe dovuto essere adeguato alla nuova normativa.
In ultimo ma non meno importante è sottolineare che laddove il Giudice rilevi la “mala fede” da parte del broker nel dare esecuzione ad un contratto affetto da nullità, in questo caso questi è tenuto a restituire le somme maggiorate degli interessi legali a far data non dalla domanda giudiziale ma delle singole operazioni impartite affette appunto anch’esse e di conseguenza da nullità.
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