CFD: Il conflitto di interessi
05:38 | 
Scritto da
Avvocato Antonio Mangani
Vediamo.
Si troveranno da più parti le varie definizioni tutte, come ovvio, convergenti col fatto che si tratta di strumenti finanziari derivati.
In questa sezione, pertanto, non si affronterà nello specifico l’argomento derivati di cui si ritiene i più abbiano già una conoscenza approfondita, ma ci dedicherà ai CFD sottolineandone le ragioni della loro peculiare rischiosità.
Va subito detto che i CFD, che si ricordi sono gli strumenti finanziari offerti dai Forex broker, sono strumenti finanziari Over the counter. Quest’ultima definizione significa, tra l’altro, che sono negoziati fuori dai mercati regolamentati.
Ma vediamo cosa si intende per mercato regolarizzato o regolamentato ed uno senza regole.
Per negoziare derivati in un mercato regolamentato è necessario il versamento di determinati margini stabiliti dalla Cassa Compensazione e Garanzia, istituzione che opera sotto la vigilanza della Consob e della Banca d’Italia allo scopo di garantire i contraenti prevenendo l’insolvenza dei soggetti che operano su strumenti finanziari.
In altri termini, il sistema dei margini serve a tutelare principalmente gli intermediari dal rischio di insolvenza della controparte, poiché le operazioni vengono eseguite solo se sia stato versata una determinata percentuale della somma che verrà impiegata complessivamente per l’operazione che si effettua. Ma è evidente che nel momento in cui il sistema dei margini non viene protetto dalla Cassa Compensazione e non viene controllato da alcun organismo, dovrà essere lo stesso intermediario a farsi carico di tale incombenza, ed è esattamente quello che accade per i derivati denominati CFD con delle conseguenze troppo spesso sfavorevoli per il trader.
Vediamo perché.
CFD FOREX BROKER E IL NATURALE CONFLITTO DI INTERESSE
Adesso proviamo a negoziare un prodotto denominato CFD vedremo che quest’ultimo appartiene ad un’altra categoria di derivati, si tratta di strumenti finanziari non standardizzati né regolamentati. Nascono circa 20 anni fa e sono il frutto della creatività di società finanziarie e bancarie tra le più diverse, di cui è sempre necessario approfondire le origini. I CFD fanno parte dei cosiddetti derivati “over the counter”. Tra le varie definizioni date a queste tipologie di strumenti la più idonea si ritiene essere quella che li definisce “da banco, come i farmaci generici venduti nei vecchi drugstore statunitensi” in linea con la traduzione letterale over the counter : sopra al bancone.(n.d.r)
I derivati over the counter, detti anche Otc, sono la forma di strumento finanziario dell’ultima generazione di derivati, speculativi e rischiosi. I mercati mondiali prima di tale avvento non avevano mai assistito ad uno scempio tale portata, ultima e nefasta espressione di quella deregulation del denaro sostenuta, senza etica, dal mondo della finanza e voluta altresì con grande determinazione, incredibilmente(?), anche dalle Istituzioni Finanziarie, dalla politica e dal legislatore della Comunità Europea.
Sono evidenti con una semplice intuizione le ragioni che spingono “liberamente”i forex broker ad offrire questa tipologia di strumenti richiedendo altrettanto “liberamente” margini bassissimi ed una “leva finanziaria” a dir poco ammaliante. Se offrissero prodotti derivati regolamentati sarebbero costretti ad attenersi a quanto stabilito dalla Cassa di Garanzia e a sottoporsi al controllo tecnico degli organismi preposti, con la sicura conseguenza di non poter gestire “liberamente”le posizioni e le operazioni dei propri clienti.
Ai forex broker non viene data, ma si prendono la possibilità di offrire i loro prodotti riducendo al minimo la marginazione, consentendo quindi al trader di utilizzare anche solo una piccolissima porzione di capitale, ma ciò viene fatto affinché vi possa essere una moltiplicazione delle operazioni possibili ed una moltiplicazione degli spread incassati, e per altre ragione che si comprenderanno tra un attimo. E’naturale che una piccola marginazione (piccolo capitale) ed un movimento di mercato appena sfavorevole generino una veloce ed “amara” perdita dello stesso. E’ del tutto evidente, che se i prodotti finanziari derivati e quindi i CFD sono di per sé strumenti di altissimo rischio, la possibilità di poter operare anche in quest’ultimo modo si rivela quasi sempre per l’investitore-consumatore una vera e propria “trappola” nella quale possono caderci solo coloro i quali non hanno o non vogliono avere la contezza tecnica di ciò che stanno facendo trasformandosi inesorabilmente in “gonzi” .
Sostanzialmente tale tipo di operatività dovrebbe essere appannaggio del solo operatore qualificato, che sia chiaro si guarda bene dall’effettuarla con le modalità appena evidenziate e con le dinamiche tecniche con le quali vengono proposte al pubblico dei consumatori.
Usando un minimo di riflessione tale spiegazione basta a soddisfare coloro i quali tentano di far credere con grande disonestà intellettuale che nello stesso modo in cui si possono generare perdite si possono generare guadagni. Ad ogni modo se così fosse non avremmo un numero di trader perdenti pari al circa 92% di coloro i quali effettuano operazioni in derivati OTC.
Queste sono le ragioni di base. Vediamo adesso i chiarimenti giuridici che vengono dati da una esemplare e recente sentenza del Tribunale di Milano della quale viene riportato adesso solo un breve passo e nella quale si discorre di derivati over the counter quali sono i CFD.
Tribunale di Milano sentenza n. 5443 IV Sez. Civile del 19 aprile 2011
Ecco un estratto del passo relativo agli strumenti derivati OTC portatori di un naturale conflitto di interessi con l’Intermediario:
…La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati ed. uniformi, porta con sè un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata ab origine; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello che possono essere strutturati in funzione delle specifiche esigenze delle controparti, quanto alla scadenza, alla tipologia del sottostante, alla liquidazione di profitti e perdite, etc; dall’evidente interesse dell’intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire e proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato (o rinegoziato) in termini geneticamente (o successivamente) alterati in sfavore del cliente. Il conflitto di interesse tra banca e cliente in tema di derivati di secondo livello Over the counter sussiste per tutti questi motivi, e sussiste anche quando la stessa banca si trova ad avere in vigore operazioni uguali e contrarie con altri soggetti. ... Anzi, deve notarsi che tale circostanza, peraltro, almeno in linea astratta, fa emergere ulteriori aspetti di conflitto di interesse, potendo, gli istituti di credito usi ad operare in derivati trovarsi nella situazione di dover industriarsi a "piazzare" prodotti sul mercato solo per esigenze di riposizionamento e, quindi, di propria copertura (su altri derivati), in ipotesi non sempre coincidenti con le necessità di copertura dei clienti.
Premesso quindi che le operazione in derivati su valuta sono state poste in essere in evidente conflitto di interessi, …La gestione non equa e non trasparente del conflitto di interessi costituisce l’inevitabile approdo delle violazioni di diligenza, professionalità e correttezza nella stipula dei contratti sopra evidenziate...
Alla luce di quanto affermato nella presente sezione che trae essenzialmente spunto dalla sentenza del tribunale di Milano, chiunque voglia operare e “tradare” attraverso i CFD (over the counter) si assume un rischio che è maggiore ma soprattutto ben diverso da quello evidenziato in piccolo in basso nei siti web dei forex broker e voluto dalla Consob e dagli altri Organismi di Vigilanza, chi intende operare con i CFD deve rendersi conto che è possibile lo stesso Forex broker abbia assunto ( o sia stato costretto a farlo) una posizione diversa ed esattamente contraria a quella del trader, evidentemente quest’ultimo svantaggiato per esperienza professionalità e sicuramente per capacità economica, si troverà in competizione col broker ed i risultati di tale “gara” si possono prevedere senza usare troppa immaginazione.
Nei contratti che si stipulano con i FOREX BROKER si troveranno spesso taluni articoli che evidenziato come la Società si possa trovare in conflitto di interesse con il cliente. È un obbligo ex lege inserire tale clausola, così come lo è per le società di intermediazione italiane la cui violazione abbiamo già visto nella sentenza testé enunciata comporta delle conseguenze restitutorie risarcitorio in capo all’Intermediario. Ma nel caso dei Forex Broker che offrono in negoziazione CFD non si parla, così come vorrebbe far credere il Broker, di un generico e possibile conflitto di interessi ma si discorre di un probabile e naturale conflitto nascente dalla natura stessa del prodotto che si va a negoziare e dalle dinamiche operative che si possono generare.
Ad ogni modo anche su questo punto interviene una sentenza chiarificatrice della Corte di Appello di Milano
L'informazione per cui l'operazione sarebbe stata eseguita "fuori dai mercati regolamentari" e che "l'operazione era in conflitto di interessi" è del tutto insufficiente ad integrare il disposto normativo di cui agli articoli 21 e 27 del TUF che, come è noto, impone all'intermediario l'obbligo di comunicare al cliente non soltanto la sussistenza del conflitto di interesse ma anche la sua natura ed estensione, non bastando, a tal fine, il riferimento a regole e principi generali o il ricorso a mere clausole di stile. Quanto alla inadeguatezza dell'operazione, l'intermediario ha l'obbligo di indicare sotto quale specifico aspetto l'operazione di investimento che si appresta a compiere è da considerarsi inadeguata, non essendo sufficiente la sottoscrizione da parte dell'investitore di un modulo non idoneo a renderlo con dovizia di particolari edotto dell'alta rischiosità dei titoli.
Ai forex broker non viene data, ma si prendono la possibilità di offrire i loro prodotti riducendo al minimo la marginazione, consentendo quindi al trader di utilizzare anche solo una piccolissima porzione di capitale, ma ciò viene fatto affinché vi possa essere una moltiplicazione delle operazioni possibili ed una moltiplicazione degli spread incassati, e per altre ragione che si comprenderanno tra un attimo. E’naturale che una piccola marginazione (piccolo capitale) ed un movimento di mercato appena sfavorevole generino una veloce ed “amara” perdita dello stesso. E’ del tutto evidente, che se i prodotti finanziari derivati e quindi i CFD sono di per sé strumenti di altissimo rischio, la possibilità di poter operare anche in quest’ultimo modo si rivela quasi sempre per l’investitore-consumatore una vera e propria “trappola” nella quale possono caderci solo coloro i quali non hanno o non vogliono avere la contezza tecnica di ciò che stanno facendo trasformandosi inesorabilmente in “gonzi” .
Sostanzialmente tale tipo di operatività dovrebbe essere appannaggio del solo operatore qualificato, che sia chiaro si guarda bene dall’effettuarla con le modalità appena evidenziate e con le dinamiche tecniche con le quali vengono proposte al pubblico dei consumatori.
Usando un minimo di riflessione tale spiegazione basta a soddisfare coloro i quali tentano di far credere con grande disonestà intellettuale che nello stesso modo in cui si possono generare perdite si possono generare guadagni. Ad ogni modo se così fosse non avremmo un numero di trader perdenti pari al circa 92% di coloro i quali effettuano operazioni in derivati OTC.
Queste sono le ragioni di base. Vediamo adesso i chiarimenti giuridici che vengono dati da una esemplare e recente sentenza del Tribunale di Milano della quale viene riportato adesso solo un breve passo e nella quale si discorre di derivati over the counter quali sono i CFD.
Tribunale di Milano sentenza n. 5443 IV Sez. Civile del 19 aprile 2011
Ecco un estratto del passo relativo agli strumenti derivati OTC portatori di un naturale conflitto di interessi con l’Intermediario:
…La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati ed. uniformi, porta con sè un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata ab origine; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello che possono essere strutturati in funzione delle specifiche esigenze delle controparti, quanto alla scadenza, alla tipologia del sottostante, alla liquidazione di profitti e perdite, etc; dall’evidente interesse dell’intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire e proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato (o rinegoziato) in termini geneticamente (o successivamente) alterati in sfavore del cliente. Il conflitto di interesse tra banca e cliente in tema di derivati di secondo livello Over the counter sussiste per tutti questi motivi, e sussiste anche quando la stessa banca si trova ad avere in vigore operazioni uguali e contrarie con altri soggetti. ... Anzi, deve notarsi che tale circostanza, peraltro, almeno in linea astratta, fa emergere ulteriori aspetti di conflitto di interesse, potendo, gli istituti di credito usi ad operare in derivati trovarsi nella situazione di dover industriarsi a "piazzare" prodotti sul mercato solo per esigenze di riposizionamento e, quindi, di propria copertura (su altri derivati), in ipotesi non sempre coincidenti con le necessità di copertura dei clienti.
Premesso quindi che le operazione in derivati su valuta sono state poste in essere in evidente conflitto di interessi, …La gestione non equa e non trasparente del conflitto di interessi costituisce l’inevitabile approdo delle violazioni di diligenza, professionalità e correttezza nella stipula dei contratti sopra evidenziate...
Alla luce di quanto affermato nella presente sezione che trae essenzialmente spunto dalla sentenza del tribunale di Milano, chiunque voglia operare e “tradare” attraverso i CFD (over the counter) si assume un rischio che è maggiore ma soprattutto ben diverso da quello evidenziato in piccolo in basso nei siti web dei forex broker e voluto dalla Consob e dagli altri Organismi di Vigilanza, chi intende operare con i CFD deve rendersi conto che è possibile lo stesso Forex broker abbia assunto ( o sia stato costretto a farlo) una posizione diversa ed esattamente contraria a quella del trader, evidentemente quest’ultimo svantaggiato per esperienza professionalità e sicuramente per capacità economica, si troverà in competizione col broker ed i risultati di tale “gara” si possono prevedere senza usare troppa immaginazione.
Nei contratti che si stipulano con i FOREX BROKER si troveranno spesso taluni articoli che evidenziato come la Società si possa trovare in conflitto di interesse con il cliente. È un obbligo ex lege inserire tale clausola, così come lo è per le società di intermediazione italiane la cui violazione abbiamo già visto nella sentenza testé enunciata comporta delle conseguenze restitutorie risarcitorio in capo all’Intermediario. Ma nel caso dei Forex Broker che offrono in negoziazione CFD non si parla, così come vorrebbe far credere il Broker, di un generico e possibile conflitto di interessi ma si discorre di un probabile e naturale conflitto nascente dalla natura stessa del prodotto che si va a negoziare e dalle dinamiche operative che si possono generare.
Ad ogni modo anche su questo punto interviene una sentenza chiarificatrice della Corte di Appello di Milano
L'informazione per cui l'operazione sarebbe stata eseguita "fuori dai mercati regolamentari" e che "l'operazione era in conflitto di interessi" è del tutto insufficiente ad integrare il disposto normativo di cui agli articoli 21 e 27 del TUF che, come è noto, impone all'intermediario l'obbligo di comunicare al cliente non soltanto la sussistenza del conflitto di interesse ma anche la sua natura ed estensione, non bastando, a tal fine, il riferimento a regole e principi generali o il ricorso a mere clausole di stile. Quanto alla inadeguatezza dell'operazione, l'intermediario ha l'obbligo di indicare sotto quale specifico aspetto l'operazione di investimento che si appresta a compiere è da considerarsi inadeguata, non essendo sufficiente la sottoscrizione da parte dell'investitore di un modulo non idoneo a renderlo con dovizia di particolari edotto dell'alta rischiosità dei titoli.
Corte di Appello di Milano 26 maggio 2011 I Sez. Civile Sentenza 1547/2011- da www.ilcaso.it
Si è visto pertanto come tutte e due le sentenze hanno messo in rilievo la violazione degli Intermediari date proprio dal conflitto di interesse non conclamato in modo chiaro al cliente o addirittura celato. Come si è visto ciò ha comportato la violazione degli art.21 e 27 TUIF con le conseguenze restitutorie risarcitorie a carico dell’intermediario. Tale aspetto che rientra nella violazione delle regole di comportamento dettate dalla normativa europea e dalla nostra legislazione saranno approfondite nella apposita sezione del presente blog di prossima pubblicazione.
Con tutto ciò che è stato detto non si intende affermare la mala fede del Broker, qualora si provasse quest’ultima si travalicherebbe dall’aspetto civilistico per sfociare in altri rami del diritto, ma la sentenza del Tribunale di Milano è chiara e lineare sulla possibilità o meglio sulla probabilità che nella negoziazione di derivati over the counter vi sia appunto un naturale conflitto di interessi
Non si comprende bene come un normalissimo risparmiatore/consumatore si voglia trasformare d’improvviso in un investitore di prodotti finanziari derivati, ma ancor meno si comprende allorquando quest’ultimo voglia trasformarsi in un negoziatore di CFD alla luce di quanto affermato nella presente sezione. È probabile che essendo over the counter cioè trovandoli sopra al bancone, il consumatore pensa di portarli a casa come fossero beni di consumo o credendo sia un gioco pensa di poterli utilizzare come si fa con i tanti giochi istantanei che si trovano appunto sopra al bancone di tutte le rivendite, concependoli quindi in modo ludico ed affidandosi di conseguenza alla sorte.
Stando così le cose, non si ritiene di essere sarcastici nell’affermare che se un risparmiatore/consumatore intende “giocare” in borsa e non investire il proprio denaro, potrà senz’altro sostituire la negoziazione di CFD collegandosi ad uno dei tanti siti autorizzati alle scommesse sugli avvenimenti sportivi, è probabile possa perdere l’illusione di essere artefice con le proprie capacità intellettive del proprio successo o insuccesso economico ma certamente non potrà sentire la frustrazione di veder “giocare” la partita da altri, ed almeno, come abbiamo visto, potrà essere “tendenzialmente” certo non vi siano evidenti e palesi conflitti di interesse tra lui il raccoglitore di scommesse.
Al di là di qualunque critica si possa fare agli Organi di Vigilanza accusati spesso a ragione di non vigilare attentamente ed in modo fattivo e concreto sulla protezione degli interessi dei risparmiatori, ed a prescindere da qualunque considerazione si voglia fare sulla superficialità delle indagine condotte, altrettanto non può dirsi sulle avvertenze di ordine generale. Bisogna infatti sottolineare che già molti anni orsono la Consob aveva sollevato il problema OTC. Leggiamo sul punto un estratto di quanto disse nel 2005 l’allora direttore generale in un audizione
"…Una partecipazione “consapevole” al mercato dei derivati OTC richiede dunque
elevate competenze finanziarie e sofisticate capacità di gestione dei rischi. Il mercato
è infatti dominato da grandi operatori finanziari (banche, imprese di investimento,
assicurazioni, investitori istituzionali) che, per finalità di copertura o di trading,
assumono posizioni spesso molto rilevanti..."
Si è visto pertanto come tutte e due le sentenze hanno messo in rilievo la violazione degli Intermediari date proprio dal conflitto di interesse non conclamato in modo chiaro al cliente o addirittura celato. Come si è visto ciò ha comportato la violazione degli art.21 e 27 TUIF con le conseguenze restitutorie risarcitorie a carico dell’intermediario. Tale aspetto che rientra nella violazione delle regole di comportamento dettate dalla normativa europea e dalla nostra legislazione saranno approfondite nella apposita sezione del presente blog di prossima pubblicazione.
Con tutto ciò che è stato detto non si intende affermare la mala fede del Broker, qualora si provasse quest’ultima si travalicherebbe dall’aspetto civilistico per sfociare in altri rami del diritto, ma la sentenza del Tribunale di Milano è chiara e lineare sulla possibilità o meglio sulla probabilità che nella negoziazione di derivati over the counter vi sia appunto un naturale conflitto di interessi
Non si comprende bene come un normalissimo risparmiatore/consumatore si voglia trasformare d’improvviso in un investitore di prodotti finanziari derivati, ma ancor meno si comprende allorquando quest’ultimo voglia trasformarsi in un negoziatore di CFD alla luce di quanto affermato nella presente sezione. È probabile che essendo over the counter cioè trovandoli sopra al bancone, il consumatore pensa di portarli a casa come fossero beni di consumo o credendo sia un gioco pensa di poterli utilizzare come si fa con i tanti giochi istantanei che si trovano appunto sopra al bancone di tutte le rivendite, concependoli quindi in modo ludico ed affidandosi di conseguenza alla sorte.
Stando così le cose, non si ritiene di essere sarcastici nell’affermare che se un risparmiatore/consumatore intende “giocare” in borsa e non investire il proprio denaro, potrà senz’altro sostituire la negoziazione di CFD collegandosi ad uno dei tanti siti autorizzati alle scommesse sugli avvenimenti sportivi, è probabile possa perdere l’illusione di essere artefice con le proprie capacità intellettive del proprio successo o insuccesso economico ma certamente non potrà sentire la frustrazione di veder “giocare” la partita da altri, ed almeno, come abbiamo visto, potrà essere “tendenzialmente” certo non vi siano evidenti e palesi conflitti di interesse tra lui il raccoglitore di scommesse.
Al di là di qualunque critica si possa fare agli Organi di Vigilanza accusati spesso a ragione di non vigilare attentamente ed in modo fattivo e concreto sulla protezione degli interessi dei risparmiatori, ed a prescindere da qualunque considerazione si voglia fare sulla superficialità delle indagine condotte, altrettanto non può dirsi sulle avvertenze di ordine generale. Bisogna infatti sottolineare che già molti anni orsono la Consob aveva sollevato il problema OTC. Leggiamo sul punto un estratto di quanto disse nel 2005 l’allora direttore generale in un audizione
"…Una partecipazione “consapevole” al mercato dei derivati OTC richiede dunque
elevate competenze finanziarie e sofisticate capacità di gestione dei rischi. Il mercato
è infatti dominato da grandi operatori finanziari (banche, imprese di investimento,
assicurazioni, investitori istituzionali) che, per finalità di copertura o di trading,
assumono posizioni spesso molto rilevanti..."
Audizione del Direttore Generale della CONSOB
Dott. Massimo Tezzon
In quest’ultima citazione non si parla del conflitto di interesse diretto dei forex broker, ma si parla dell’incidenza invasiva dei c.d “poteri finanziari forti” che possono condizionare in maniera determinante il mercato OTC i quali a loro volta possono condizionare l’operatività dei trader.
Ad ogni modo è ragionevole ipotizzare che non vi siano grosse differenze tra il conflitto di interesse nascente dal rapporto con i broker e quello in essere ogni giorno sui mercati finanziari mondiali tra i poteri finanziari testé enunciati ed il pubblico degli investitori.
Si consulti il sito della Consob e della Banca d’Italia per approfondire le più recenti direttive e comunicazioni in tema di derivati Over the Counter.
Dott. Massimo Tezzon
In quest’ultima citazione non si parla del conflitto di interesse diretto dei forex broker, ma si parla dell’incidenza invasiva dei c.d “poteri finanziari forti” che possono condizionare in maniera determinante il mercato OTC i quali a loro volta possono condizionare l’operatività dei trader.
Ad ogni modo è ragionevole ipotizzare che non vi siano grosse differenze tra il conflitto di interesse nascente dal rapporto con i broker e quello in essere ogni giorno sui mercati finanziari mondiali tra i poteri finanziari testé enunciati ed il pubblico degli investitori.
Si consulti il sito della Consob e della Banca d’Italia per approfondire le più recenti direttive e comunicazioni in tema di derivati Over the Counter.
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